La mediazione nel condominio D.Lgs 4/3/2010 n. 28

Le delibere condominiali per adesione al procedimento. Orientamenti giurisprudenziali: quorum deliberativi

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La mediazione obbligatoria - originariamente introdotta dal decreto legislativo 28/2010, dichiarato incostituzionale per eccesso di delega - è stata reintrodotta dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 che ha convertito con modifiche il D.L. 69/2013, con il quale sono stati “corretti” i profili d’incostituzionalità della normativa originaria.

La materia condominiale é stata inserita tra quelle per cui è obbligatoria la preventiva fase di mediazione e per effetto di tale previsione torna a vita l’art. 71 quater della legge 220/12 che in un primo tempo era stato travolto dalla sentenza della Corte Costituzionale.

I motivi per cui la materia condominiale è inserita tra quelle per cui è obbligatoriamente prevista la mediazione sono vari: innanzitutto vi è uno scopo deflattivo del contenzioso giudiziario, che come si sa per il 20% verte in materia condominiale; quindi la volontà di introdurre la possibilità di soluzioni alternative ai conflitti nell’ambito di contratti e rapporti a larga diffusione sociale con il fine di preservare tali rapporti, piuttosto che vederli cessati al termine del contenzioso giudiziario.

Certo questa impostazione che, mostrando attenzione all’importanza di risolvere i conflitti con metodi capaci di mantenere i rapporti, si vorrebbe richiamare ai principi della mediazione in generale, affermati dagli studiosi storici della materia (Fisher, Ury), contrasta con l’obbligatorietà introdotta nella nostra legislazione.

E a mio parere contrasta anche con la previsione di cui all’art. 16 n. 4 bis del Dlgs n. 28 secondo cui gli Avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori, in quanto la conoscenza del diritto di per sé è molto lontana dalla filosofia della mediazione che guarda non già al componimento dei diritti ma alla soddisfazione degli interessi.

Ma tant’è.

Per cui il Dlgs 28/10 prevede all’art. 5 Condizioni di procedibilità e rapporti con il processo n. 1bis: Chi intende esercitare un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, …omissis, è tenuto, assistito dall’Avvocato, preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto,….omissis. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale…. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata ma non conclusa fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6 (tre mesi). Allo stesso modo dispone quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

L’interesse a che si tenti una soluzione alternativa al procedimento giudiziale è tale che il rilievo può essere disposto d’ufficio e che tenuta alla cosiddetta conciliazione demandata dal Giudice non sia solo la parte istante, bensì entrambe le parti del giudizio. Lo stesso vale, in base al n.2 dello stesso art. 5, per le cause in fase di appello.

La valutazione dell’interesse concreto al procedimento di mediazione (e quindi la valutazione del comportamento di quella parte in caso di mancato adempimento all’invito del Giudice) è comunque demandata al Giudice stesso, tanto che ad esempio nelle opposizioni a decreto ingiuntivo, qualora l’invito rivolto dal Giudice alle parti di esperire il tentativo di mediazione rimanga disatteso, si determinerà la declaratoria di improcedibilità del giudizio di opposizione con la conseguente conferma della definitiva esecuzione del decreto:

Tr. Genova n. 1914 del 25/6/2015:

–  È da ritenersi condivisibile l’orientamento (Cfr. Trib. Rimini, 05.8.2014, Trib. Firenze 30.10.2014, Trib. Siena 25.06.2012, Trib. Nola 24.02.2015) che individua nell’opponente il soggetto su cui grava l’onere di avviare il procedimento di mediazione e, quindi, anche gli effetti pregiudizievoli di un’eventuale improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo. Pertanto, una volta dichiarata l’improcedibilità dell’opposizione, il corollario giuridico di detta pronuncia non potrà che essere la conferma del decreto ingiuntivo opposto.

L’art. 71 quater delle disposizioni di attuazione c.c. introdotto con la legge 220/12, indica nello specifico della materia condominiale quali siano le controversie soggette alla mediazione, quali siano i soggetti, i luoghi e le modalità per accedere alla mediazione:

[I]. Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro terzo, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice.

[II]. La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato.

[III]. Al procedimento è legittimato a partecipare l’amministratore, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice.

[IV]. Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione.

[V]. La proposta di mediazione deve essere approvata dall’assemblea con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata.

[VI]. Il mediatore fissa il termine per la proposta di conciliazione di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, tenendo conto della necessità per l’amministratore di munirsi della delibera assembleare.

La materia

Sono dunque soggette alla preventiva mediazione:

Tutte le controversie relative sia agli artt. da 1117 a 1139 del codice civile, sia agli artt. da 61 a 72 d.a.c.c. e quindi vi rientrano, a titolo esemplificativo, le vicende riguardanti le parti comuni, la destinazione d’uso delle stesse; le controversie relative all’amministratore (artt. 1129-1133 c.c.), alle spese fatte dal condomino senza autorizzazione dell’amministratore o dell’assemblea (art. 1134 c.c.), all’assemblea dei condomini (artt. 1135-1137 c.c.), al regolamento di condominio (art. 1138 c.c.), nonché le questioni inerenti l’impugnazione delle delibere condominiali (art. 1137 c.c.) e la responsabilità dell‘amministratore e la sua revoca; vi rientrano le questioni in tema di scioglimento del condominio e in materia di riscossione dei contributi condominiali, di tabelle millesimali e regolamenti di condominio. Ed essa si intende pacificamente estesa sia al condominio minimo, sia a quello orizzontale che al supercondominio.

L’art. 5 del Dlgs. n. 28/2010, n. 4 dispone che: i commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile; d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; f) nei procedimenti in camera di consiglio; g) nell’azione civile esercitata nel processo penale.

Ciò significa che ad alcuni procedimenti ben individuati non è applicabile l’obbligo della preventiva mediazione. Di questi alcuni interessano in maniera particolare il condominio. Ad esempio – con riferimento al decreto ingiuntivo che è di gran lunga lo strumento più frequente adottato dall’amministratore come suo preciso dovere e anche competenza – l’obbligo della mediazione scatta solo a seguito della pronuncia giudiziale sulla richiesta sospensione della provvisoria esecutività. Ancora ad esempio la norma esclude la preventiva mediazione nei procedimenti in camera di consiglio (comprese le azioni per nomina e revoca dell’amministratore di condominio), nonostante diverso avviso del Trib. Padova sentenza 24 febbraio 2015, allo stato unica.

L’art. 3 del Dlgs. n. 28/2010, prevede anche che “lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”.

Quindi l’amministratore può - ad esempio - promuovere un’azione d’urgenza per ottenere la consegna dei documenti da parte del suo predecessore senza presentare, preventivamente, istanza di mediazione.

I Soggetti

L’art. 71 quater disp. att. c.c. dispone al terzo comma che al procedimento “è legittimato a partecipare l’amministratore, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice civile“ cioè maggioranza degli intervenuti in assemblea e almeno la metà del valore dell’edificio, fermo il quorum costitutivo formato da tanti condòmini che rappresentino: in prima convocazione, la maggioranza dei partecipanti al condominio e i due terzi del valore dell’edificio; in seconda convocazione, un terzo dei partecipanti al condominio e almeno un terzo del valore dell’edificio.

Ciò avviene sia in caso in cui il giudizio sia deliberato dall’assemblea (condominio attore) sia nel caso in cui il condominio debba resistere ad una domanda (condominio convenuto).

In entrambi i casi sarà necessario nominare anche l’avvocato che dovrà assistere l’amministratore, giusta quanto disposto dall’art. 5 n. 1 bis e dall’art. 8 del dlgs 28/2010.

La delibera

Nel caso in cui l’amministratore riceva un invito a comparire dinanzi un Organismo di mediazione (o direttamente dall’Organismo o dalla parte interessata (art. 8), dovrà immediatamente convocare un’assemblea per le delibere conseguenti.

Poiché nel decreto è previsto un limite temporale massimo entro cui l’Organismo deve fissare il primo incontro (non oltre 30 gg dalla presentazione dell’istanza) ma non un limite MINIMO, può succedere che l’amministratore non abbia il tempo per poter convocare l’assemblea ad esprimersi al riguardo.

Dovrà quindi provvedere a chiedere uno spostamento del primo incontro dando prova di aver medio tempore convocato l’assemblea.

L’amministratore professionista conosce già bene i meccanismi della mediazione per cui può tranquillamente trasferire le proprie conoscenze all’assemblea chiedendo che la stessa deliberi oltre che alla partecipazione al primo incontro informativo (formalmente inteso, cioè quello in cui il mediatore chiarisce le funzioni e le modalità di svolgimento dell’istituto, invitando le parti e i loro legali ad esprimersi sulla possibilità di dare avvio alla mediazione) anche nel merito, acquisendo da essa delibera l’indirizzo ed il limite del proprio mandato specifico nella mediazione.

Tanto più che nella formazione dell’atto introduttivo della mediazione, la parte ha l’obbligo di indicare l’oggetto e le ragioni della pretesa (n. 2 art. 4) che possono dunque essere un buon punto di partenza per la discussione in assemblea.

Alcuni Organismi di mediazione seguono la procedura più rigida, per cui impongono un primo incontro formativo e successivamente un primo incontro di discussione. L’unica chance per l’amministratore per tentare di ottimizzare i tempi è quello di informarsi presso l’Organismo prescelto e comportarsi di conseguenza anche ai fini della convocazione dell’assemblea e dell’odg.

L’assemblea dovrà dunque essere chiamata a deliberare su:

1) Partecipazione o meno al primo incontro informativo;

2) Per l’ipotesi di accettazione alla partecipazione (e qualora l’ambito della richiesta di controparte sia stato sufficiente esplicitato negli atti introduttivi) decisione se procedere o meno con la mediazione e quindi autorizzare l’amministratore alla partecipazione alla mediazione definendo l’ambito del mandato a conciliare.

3) nomina del legale.

Tutte queste delibere dovranno essere assunte con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice civile cioè maggioranza degli intervenuti in assemblea e almeno la metà del valore dell’edificio, tenendo presente l’orientamento della Cassazione ribadito da ultimo con sentenza 19131 del 25/9/2015 “In tema di condominio, le maggioranze necessarie per approvare le delibere sono inderogabilmente quelle previste dalla legge in rapporto a tutti i partecipanti ed al valore dell’intero edificio, sia ai fini del conteggio del quorum costitutivo sia di quello deliberativo, compresi i condomini in potenziale conflitto di interesse con il condominio, quali possono (non debbono) astenersi dall’esercitare il diritto di voto. Pertanto, anche nell’ipotesi di conflitto d’interesse, la deliberazione deve essere presa con il voto favorevole di tanti condomini che rappresentino la maggioranza personale e reale fissata dalla legge e, in caso di mancato raggiungimento della maggioranza necessaria per impossibilità di funzionamento del collegio, ciascun partecipante può ricorrere all’autorità giudiziaria.”

Sempre mantenendo ferme le formalità deliberative, occorre tenere presente che il limite imposto al mandato dell’amministratore non potrà essere superato se non da una delibera successiva. Sarà dunque opportuno ottenere un mandato ampio, anche se l’eventuale proposta di accordo finale precisata nei termini che emergeranno dall’incontro/i in mediazione dovrà essere nuovamente e finalmente proposta all’assemblea per la definitiva accettazione.

Va da sé che l’ampiezza del mandato conferito all’amministratore dovrà essere gestita con sapienza, anche nel senso che portare a conoscenza della controparte il limite ultimo al quale si ha possibilità di accedere (che è descritto nel verbale dell’assemblea) smorza la capacità di trattare. Tentare dunque di consegnare il verbale della delibera dopo la partecipazione agli incontri di mediazione, e - allo stesso modo - pur non potendo imporre l’allontanamento dall’assemblea, fare in modo che l’assemblea esamini e valuti il proprio orientamento sulla materia oggetto di mediazione in maniera libera dalla presenza della controparte, aiuterà certamente il condominio ad assumere una posizione più chiara.

D’altra parte la procedura della mediazione, con la riservatezza imposta al Mediatore e la possibilità di svolgimento di sessioni singole favorisce e giustifica (anche ad onta dell’obbligo dell’amministratore di consegnare i documenti richiesti dai condomini) un tale atteggiamento.

Il procedimento

Presentata la domanda all’Organismo di mediazione, che in materia di condominio DEVE essere esclusivamente ubicato nella circoscrizione del Tribunale nella quale il condominio è situato, viene nominato il Mediatore che seguirà la pratica; viene stabilita la data del primo incontro e viene notificato il tutto alla controparte, il che può avvenire anche a cura dell’istante.

Al primo incontro, il mediatore deve chiarire le funzioni e le modalità di svolgimento dell’istituto e inviterà le parti e i loro legali ad esprimersi sulla possibilità di dare avvio alla mediazione vera e propria.

L’amministratore seguirà le disposizioni dell’Assemblea sul punto, quindi potrebbe anche non essersi per nulla recato all’incontro in conformità della delibera (costo zero).

Oppure esservisi recato per riportare il volere dell’assemblea e dichiarare che il condominio non ha interesse a procedere nella fase di mediazione (costo € 48.80 per diritti di cancelleria dell’Organismo + la vacazione dell’amministratore + il costo dell’Avvocato).

In questo caso, il procedimento si riterrà concluso e la parte sarà libera di procedere giudizialmente, giusta il disposto dell’art. 5 n. 2 bis, che recita: “quando l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.

Si tenga però presente che l’art. 8 n. 4bis prevede che “dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.

Quindi sarà comunque bene in caso di delibera di mancata partecipazione al primo incontro o di delibera di non procedere alla fase di mediazione motivare adeguatamente la delibera stessa.

In caso, invece, in cui le parti – e l’amministratore dunque partecipi alla mediazione adeguatamente autorizzato e assistito - dichiarino di voler procedere nel tentativo di mediazione, si darà atto di ciò a verbale da parte del Mediatore e si potrà procedere o seduta stante o con un rinvio.

Un limite obiettivo del procedimento di mediazione che coinvolge il condominio è il fatto che l’amministratore non potrà muoversi rispetto al MANDATO ricevuto. E quindi ogni diversa ipotesi di conciliazione che dovesse emergere nel corso della procedura dovrà essere nuovamente sottoposta all’Assemblea per essere nuovamente deliberata con le maggioranze di cui all’art. 71 quater.

Nell’ipotesi in cui si raggiunga un accordo (art. 12) nei termini demandati all’amministratore, il mediatore redigerà apposito verbale allegando il testo dell’accordo medesimo, il quale, una volta sottoscritto anche dagli avvocati dalle parti, costituirà “titolo esecutivo per l’esecuzione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico”. Quando l’accordo non è sottoscritto anche dagli Avvocati ma solo dalle parti, “l’accordo è omologato su istanza di parte dal presidente del Tribunale previo accertamento della regolarità formale e del rispetto alle norme imperative e dell’ordine pubblico”.

Nell’ipotesi in cui, invece, non si pervenga ad un accordo, è compito del mediatore formulare una proposta di conciliazione, alla quale le parti, entro un termine congruo, dovranno rispondere, comunicando, per iscritto, la loro accettazione o il rifiuto e l’eventuale silenzio equivale al rifiuto della proposta.

E’ dunque evidente anche in questo caso la necessità per l’amministratore di munirsi della delibera assembleare ai sensi dell‘art. 71 quater disp. att. c.c. prevede al quinto e al sesto comma, che la “proposta di mediazione” venga approvata.

Si ponga particolare attenzione alla circostanza in cui la proposta di mediazione coinvolga diritti soggettivi dei condomini sottratti alla competenza dell’Assemblea, ancorché con maggioranze qualificate.

Va da sé che in questi casi l’assemblea non potrà deliberare, ma l’atto dovrà predisporsi con la partecipazione dei soggetti titolari e con le eventuali forme previste dalla legge.

La durata

Il d.lgs. n. 28/2010 art.6 fissa in tre mesi il termine di durata massima della mediazione e l’art. 71-quater disp. att. c.c., non dispone diversamente per le controversie condominiali.

Il termine di cui al comma 1 art.6 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del sesto o del settimo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell’articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale.

E’ espressamente previsto inoltre (art. 5 punto 6) che “dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo. La procedura conciliativa, instaurata con la domanda di mediazione, impedisce il decorso del termine di decadenza (30 giorni) previsto dall’art. 1137 c.c. per impugnare la delibera condominiale.

Se dunque non si perviene all’accordo o la proposta del mediatore non è accettata, il Mediatore rilascerà un verbale negativo. Da quella data si computa il dies a quo per la decadenza di cui all’art. 1137 c.c. (cfr. contra Tribunale Palermo sentenza 19/09/2015 n. 4951 che conclude che, ai fini dei trenta giorni ex art. 1137 c.c., il procedimento di mediazione funzioni come fosse una causa di sospensione, nel senso che, alla cessazione di esso, consacrata dal deposito del verbale presso la segreteria dell’organismo, il termine riprende a correre dal punto di progressione che aveva raggiunto al momento della comunicazione della domanda di comunicazione).

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